El 25 de mayo de 2007, INSGENAR, juntamente con CLADEM-Argentina, presentaron una comunicación internacional ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, con sede en Ginebra, reclamando por la negación de justicia y falta de debida diligencia en un caso de violación sexual de una niña de la comunidad Qom (Toba), habitante de un pueblo de El Impenetrable. El Caso fue pre-admitido y se conoce como LNP c. Argentina. Actualmente está en fase de tramitación.
Mientras tanto, el Gobierno del Chaco, por medio de un escrito a la Cancillería (adjunto debajo), se allanó, aceptó la responsabilidad del Estado, reconociendo que no cumple con su obligación de bridar acceso adecuado a la justicia a las étnias indígenas y a las mujeres.
Consideró que la sentencia que absolvía a los tres violadores podía considerarse firme "pero NO CONSTITUYE COSA JUZGADA, ya que entendemos que estamos ante un acto ilícito cubierto de formas procesales."
Humberto Darío Rojas, Leonardo Javier Palavecino y Lucas Gonzalo Anriquez, los acusados, habrían recibido del Supremo Tribunal de Justicia del Chaco "un beneficio que no es otro que la misma detracción de derechos fundamentales de otros sujetos".
Además sugiere al Ministro de Gobierno, Justicia, Seguridad y Trabajo de la Provincia del Chaco, Dr. JORGE ALCANTARA:
- "..avanzar en una reforma de la normativa procesal penal vigente, que considere primordialmente el acceso efectivo de miembros de Pueblos Indígenas en condiciones de igualdad al Sistema de Justicia."
- "..implementar en forma inmediata una unidad especial de investigación, integrada por personal especializado con el objeto de dar apoyo técnico a los fiscales en casos donde se denuncien la comisión de Delitos contra la Integridad Sexual."
- "COORDINAR un trabajo conjunto con las Comisiones Parlamentarias con competencia en la materia (...) a fin de avanzar en una reforma de la normativa procesal penal vigente, que considere primordialmente el acceso efectivo de miembros de Pueblos Indígenas en condiciones de igualdad al Sistema de Justicia.-"
- "... entre otras medidas de acción positiva, la capacitación sistemática de los funcionarios judiciales y del ministerio público, de las fuerzas policiales y de otros operadores de la Justicia en las temáticas y problemáticas que involucran la violencia de género, etaria y étnica y las victimizaciones por Delitos contra la Integridad Sexual, la Trata de Personas, y la Explotación Sexual."
- "Garantizar, asegurar: el acceso al sistema judicial de la provincia del Chaco, como personal del mismo, a miembros de las comunidades indígenas pertenecientes a los tres pueblos ( Qom, Wichi y Mocoví) que habitan el territorio provincial, en calidad e becarios financiándose toda su carrera terciaria o Universitaria en carreras de Abogacía, Medicina, Humanidades, Arquitectura, Ciencias Económicas, etc.,"
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TEXTO COMPLETO
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PROVINCIA DEL CHACO
Dcción. Prov. de Defensa
de la Democracia y el Ciudadano
Resistencia;
CARÁCTER URGENTE
DONAR ÓRGANOS, ES SALVAR VIDAS
CULTIVEMOS LA PAZ Y LA NO VIOLENCIA
Al Señor
Ministro de Gobierno, Justicia, Seguridad y Trabajo
Dr. JORGE ALCANTARA
SU DESPACHO:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud., con relación a la Comunicación Nº 1.610/2007 – L.N.P.- del registro del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en oportunidad de expedirse la República Argentina sobre la cuestión de fondo -conforme ilustrara la Dirección de Derechos Humanos de la Cancillería Argentina a través de Nota Nº 2.346/07 cuya copia oportunamente se elevara-; a efectos de informar las instancias abiertas a la fecha de este documento:
a)Actuaciones Administrativas con carácter de Información Sumaria registradas en Expte. Nº 130/216-050-A/08 “con intervención del Sr. Jefe de Policía, Comisario General José Luis BENITEZ ,a fin de determinar identidades y la eventual responsabilidad que en dicha esfera le pudiere o no corresponder al personal policial con destino de revista en la Comisaría El Espinillo, que en fecha 03-10-2003 intervinieran en ocasión de producirse el lamentable hechos que damnificara a la menor” -L.N.P- (S.I.C.), según se desprende de comunicación cursada por el Órgano de Control Institucional de la Policía en Actuación Simple Nº 100-1315/08.-
b)Actuaciones Administrativas en el ámbito del Ministerio de Salud que se cursan en Act. Simple Nº 100-0270/07, respecto de la actuación que le habría cabido supuestamente al profesional médico que habría asistido a la paciente L.N.P. , Dr. Néstor Walter Fernández, de donde surge a fs. 13 que dicho facultativo renunció al cargo de director del Hospital “General Güemes” el día 27 de septiembre de 2007, radicándose en fecha 10.03.10 en la Dirección General de Personal –por derivación de esta D.D.C.- con el objeto de precisar si el mismo aún se desempeña como agente del Estado Provincial, su Situación de Revista y dependencia en la cual , en su caso, prestaría servicios.-
c)Nota Nº 1.149 del 06.03.07 emanada del Superior Tribunal de Justicia del Chaco donde se lee:” (…) el análisis jurídico del fondo de la cuestión a informar nos conduce a pronunciarnos por la imposibilidad del re-examen judicial de la causa referida en la mencionada Comunicación del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas , en tanto con ello se estaría violando el artículo 14-Pto.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que “…nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Sin perjuicio de lo expuesto, de conformidad a las pretensiones concretas de los reclamantes (fs. 17- Expte. Nº 100-19112007-10290) y lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos , (caso “Hermanas Serrano Cruz”-párr.56) en cuanto a que “…en la jurisdicción internacional las partes y la materia de la controversia son, por definición distintas de la de la jurisdicción interna…” y que “…la Corte tiene atribuciones no para investigar y sancionar la conducta individual de los agentes del Estado sino para establecer la responsabilidad internacional del Estado con motivo de la alegada violación a dichos derechos…” consideramos que …la eventual responsabilidad del Estado Argentino surgiría de la omisión de los funcionarios intervinientes en la causa judicial, de informar (artículo 94 del Código Procesal Penal ) en términos claros “…a la víctima del delito …en el mismo momento de realizar la denuncia o en todo caso, en su primera comparencia ante el órgano competente…” que tiene el derecho de”…3) ejercer las facultades que le correspondieren en el proceso- artículos 8º y 25º- y a ser patrocinado por el defensor oficial, conforme lo establecido en el artículo 61 apartado 2) inc.d) de la ley 3- Orgánica del Poder Judicial…” en los términos del artículo 76 de la Constitución de la Provincia del Chaco. En consecuencia la reparación pretendida deberá surgir del trámite que le imprima el Comité Internacional a esta Comunicación…” – “ Sin perjuicio de lo expuesto , de conformidad a las pretensiones concretas de los reclamantes (…) y lo dicho por la Corte Interamericana (caso “Hermanas Serrano Cruz”, párr.56) en cuanto a que “…en la jurisdicción internacional las partes y la materia de la controversia son, por definición distintas de la de la jurisdicción…” y que la Corte tiene atribuciones no para investigar y sancionar la conducta individual de los agentes del Estado sino para establecer la responsabilidad internacional del Estado con motivo de la alegada violación a dichos derechos…” (…) s.i.c.) -.
d)Finalmente , Opinión vertida por el INADI, con sede central en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en fecha 05.03.08 que expresa:”…III RESUMEN DE LOS HECHOS DENUNCIADOS:…Conforme surge de la actuación de referencia, en la atención policial, sanitaria y judicial en el presente caso se cometieron serias irregularidades; tales como: - en la comisaría se hizo esperar varias horas a la víctima y, sin tomar la denuncia, la enviaron al puesto sanitario; - la víctima fue mal tratada en el puesto sanitario el que, a horas de acaecido el hecho, se le efectuó tacto anal, rectal y vaginal (aún cuando la víctima manifestó haber sido violada vía anal) , volviéndole a causar un intenso dolor; - la denuncia policial fue tomada por la presión ejercida por la comunidad Qom , la que fue efectuada por la madre de la niña; - la denuncia policial se realizó sin intérprete; asimismo , el juicio fue sustanciado en español, sin intérpretes; - la víctima nunca accedió a asesoramiento letrado, por lo que nunca pudo constituirse en querellante , ni recurrir la sentencia ; - el Tribunal no les notificó la sentencia recaída en la actuación penal citada ni a la víctima ni a su familia; - el fallo judicial contiene expresiones discriminatorias en razón del género y del origen étnico racial; - tres testigos habrían sido descalificados durante el proceso por ser “indígenas”; - no se resguardó la identidad de la víctima ya que el Poder Judicial ordenó averiguar en el pueblo si la misma ejercía la prostitución. Conforme los hechos denunciados en la Comunicación de referencia, la Srta. L. N. P. sufrió discriminación étnica, de género y por edad. Asimismo, se violó la garantía constitucional del debido proceso legal. Ante el caso planteado, cabe afirmar que el principio de no discriminación y el derecho a la igualdad son derechos humanos básicos inherentes a todos los seres humanos.””…Este Instituto RECOMIENDA al Estado Nacional, a la Provincia del Chaco y a otros Estados Provinciales en situaciones similares: En particular, en relación a este caso, allanarse a la denuncia interpuesta y ofrecer una reparación integral a la víctima.”-s.i.c.-.
Al respecto formula el suscripto, en su carácter de Director Provincial de Defensa de la Democracia y el Ciudadano- área dependiente del Señor Ministro-, las siguientes consideraciones, adelantando desde ya que entiende ajustada a derecho el planteo formulado por los accionantes contra el estado Argentino, por entender básicamente que se ha violentado el Real Acceso al Sistema de Justicia de una Víctima de un Delito en particular y de manera colectiva el sistema de Justicia de la provincia del Chaco no ha cumplimentado en lo establecido en el Convenio 169 de la O.I.T., sobre Pueblos Indígenas y Tribales ( Ley 24.071):
“Artículo 12 : Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.
Siendo el sujeto afectado el colectivo Pueblos Indígenas, en los términos del reconocimiento constitucional que realiza el constituyente en la Constitución Reformada en el año 1994, Artículo 75 inciso 17.
Y en el mismo sentido pre indicado se adscribe plenamente a la Recomendación emanada del INADI referenciada en el Punto d) precedente, sugiriéndose al titular de esta Cartera Jurisdiccional se adhiera la Provincia a los términos vertidos por ese Organismo Nacional en la Opinión de que se trata y cuyo texto íntegro se valora en documentación adjunta:
1) El Artículo 14.Pto.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es aplicable al Caso en examen porque en la tramitación del Expediente Nº 72, Fº 963, Año 2004, Sec. Nº 3 –del registro de la Cámara Segunda en lo Criminal de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco, precisamente no se han verificado los extremos procesales contenidos en la segunda parte de la preceptiva internacional mencionada por el Superior Tribunal de Justicia. En efecto, la norma exige el dictado de absolución o condena en sentencia firme dictada conforme al derecho procesal local.-
Cabe advertir, ab initio, que el proceso y su consecuencia la Sentencia cuestionada por ante la sede del Organismo Universal de Protección de los Derechos Humanos, y con ella la absolución contenida en la misma, no fue razonada conclusión de un proceso penal conducido de conformidad al texto y espíritu del Código de rito, que no constituye la misma por carecer de los elementos necesarios un acto jurisdiccional en si.
Viciado el proceso penal, se encuentra viciado el acto jurisdiccional pretendidamente absolutorio, que tiene como sustento un proceso que se da de narices con las normas operativas, al no arbitrarse el debido resguardo que se debe tener cuando se trata de sujetos pertenecientes a los pueblos indígenas, que vuelven a ser victimizados por el sistema que no visualiza “ al otro”, al diferente en el sistema y solo permite su ingreso formal y no su acceso real al sistema de justicia, lo invisiviliza una vez más pero esta vez no le permite ejercer realmente sus derechos como víctima.
La Sentencia Nº 95/2004 podría considerarse firme pero NO CONSTITUYE COSA JUZGADA, ya que entendemos que estamos ante un acto ilícito cubierto de formas procesales. En todo caso y de merituarse, no obstante estas primeras argumentaciones, lo contrario, nos hallaríamos en presencia de COSA JUZGADA APARENTE, con la única finalidad de dejar atrapada a la Justicia, con un resultado disvalioso e intolerablemente injusto.
Tanto la certeza como la duda deben recaer en las cuestiones esenciales o nucleares. La duda como consecuencia del principio de inocencia que conduce a la absolución TIENE QUE SER RAZONABLE. Este ESTANDAR DE LOGICIDAD debe poder ser controlado siempre que los agravios cuestionen la conclusión dubitativa por FALTA DE FUNDAMENTACION o bien por FUNDAMENTACION OMISIVA O ILOGICA.-
La duda como consecuencia del principio de inocencia que conduce a la absolución tiene que ser razonable. No será una duda razonable – entre otros casos- la que se deriva de una valoración separada o fragmentaria de la prueba de indicios.-
Así el estándar de revisión se activa por FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA, MOTIVACION ILEGITIMA O MOTIVACION OMISIVA.
En la Sentencia Nº 95/04 la conclusión arribada por el Juzgador aparece ABSURDA respecto de las CIRCUNSTANCIAS DE LA CAUSA demostrando un ejercicio arbitrario de la potestad del juzgador que afecta gravemente su Fallo.
En la letra del decisorio cuestionado se lee:”Es indudable que las consecuencias que resultaron de ese acceso carnal – tanto en el ano de la menor como en el pene de Palavecino, como se vio más arriba- ponen de manifiesto la existencia de una penetración que requirió un esfuerzo superior al normal que llevó a ese resultado lesivo. Pero ello, por sí, no implica ni puede tomarse como determinante de ausencia de consentimiento para el acto ya que bien puede ocurrir aceptado el acto, la falta de una lubricación suficiente , que es lo que aduce Palavecino- ya que en la vía anal no se produce la lubricación natural que sí se manifiesta en la vagina-, o el ímpetu con el que se intenta la penetración, o ambos factores, fueren los que produjeron semejantes consecuencias, máxime si tenemos en cuenta la juventud del sujeto activo , edad en la que la excitación sexual suele ser más impetuosa y más aún ante una ingesta alcohólica- que fue reconocida por Palavecino y constatada por el médico-, que suele producir mayor desenfreno. Pero, lo reitero, ello no puede constituir una circunstancia determinante de falta de consentimiento, sobre todo ante la reducidísima credibilidad que se observa en los dichos de Noelia Pérez frente a todo lo hasta aquí analizado”.”(…)Ahora bien, junto a esta – insisto- debilitadísima prueba de cargo, aparecen las declaraciones de los menores Miguel Ángel Aquino, Marcelo Monzón, y Juan Carlos Monzón que, en principio se mostrarían convalidantes de la existencia de violencia en la relación sexual que aquí se debate. Pero las divergencias de estas versiones con la de Noelia Pérez son tan marcadas y relevantes que no pueden sino deshecharse y establecer como conclusión que a lo único que conducen es a ahondar aún más la ya profundísima grieta dubitativa que se manifiesta respecto a la violencia en el acto sexual debatido”.
“Así Miguel Ángel Aquino, quien dijo haber estado en la plaza esa noche del hecho, con otros amigos, refirió haber visto actos de violencia de los imputados hacia Noelia Pérez: la agarraron entre los tres, la dejaron desnuda, le taparon la boca, la recostaron contra la pared y la tenían” agarrada” allí”.
“Pero Aquino señaló que cuando la “agarraron” a Noelia ésta andaba con Cristina Molina, circunstancia absolutamente falsa ya que según todo el material probatorio ya visto, Noelia Pérez es llamada por Palavecino cuando caminaba con Griselda Charole. Mayor falsedad se advierte en cuanto refiere que incluso los muchachos las quisieron “agarrar” a las dos pero que Cristina salió a correr y no la pudieron agarrar. Ni Cristina Molina ni ningún otro testigo asevera algo así ni con ella ni con otra chica”.
“Sobre el momento crucial del suceso, Aquino además de señalar que a Noelia la dejaron desnuda y le taparon la boca con su propia remera –circunstancias distintas a las señaladas por Noelia Pérez- afirma que fueron los tres imputados los que accedieron carnalmente a Noelia, describiendo incluso la sucesión de actos y la actitud de cada uno de los inculpados durante todo ese accionar. Pero Noelia Pérez si bien en sus primeras manifestaciones ante Cristina Molina sindicó a los tres, durante todo el proceso atribuyó sólo a Palavecino el haberla accedido”.
“También Marcelo Monzón dijo haber visto lo que le sucediera a Noelia Pérez. Dijo que estaba con Aquino y otros amigos cuando la llamó Rojas”no vio que la corriesen junto a otra chica, como había dicho Aquino, ni que la llamase Palavecino como indicó Noelia y la llevaron hacia atrás de la iglesia. Prosiguió con el relato de lo que dice haber visto y la violencia que se ejerciera, pero ni siquiera coincide con su compañero. Vuelve sobre la circunstancia, ya descartada, de que los tres la accedieron a la menor y al describir las circunstancias difiere de Aquino hasta en el orden en que habrían accedido a Noelia Pérez”.
“También Juan Carlos Monzón prestó declaración pero lo único que dijo haber visto es cuando a Noelia le tapaban la boca Javi, Lucas y Darío y la llevaban a la chica detrás de la iglesia. Agregó que la chica no podía gritar cuando la llevaban porque le tapaban la boca. Tampoco estas afirmaciones se compadecen con los dichos de Noelia Pérez”.
“Como se ve, estas declaraciones que el Ministerio Público consideró convalidantes de la existencia de la violencia y que destruirían el supuesto consentimiento de la menor, no sólo no convalidan esos interrogantes sino que contribuyen decididamente a agigantar las severísimas dudas que rodeaban ya a ese crucial aspecto”.
“No dejo de tener en cuenta que, como lo señalara el Sr. Fiscal de Cámara, la actitud llorosa de Noelia frente a sus amigos después del acto y su decisión de ir inmediatamente a la policía, no se compadecen con un acto consentido”.
“Resta considerar si ante la edad de la menor al momento del hecho -15 años- podría subsistir la imputación en los términos de lo normado por el art. 120 del C. Penal. Pero en el caso, aún cuando no se considere la calidad de prostituta que muchos testigos atribuyeron a Noelia Pérez –como se viera más arriba-, lo cierto es que mal puede hablarse de inexperiencia sexual de la menor si presentaba desfloración de larga data –ver informes médicos de fs. 4 y 44- y ella misma admitió haber tenido relaciones sexuales el año anterior aunque lo limitó a una sola vez. Por otra parte, por la edad del sujeto activo que la accediera -19 años- tampoco puede sostenerse que hubiera un aprovechamiento en razón de la mayoría de edad del autor”.
A estas alturas del análisis que efectúa por el presente esta D.D.C., dable recordar el concepto de RELATIVIZACION DE LA COZA JUZGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL.-
En el desarrollo reciente del derecho internacional se ha aceptado el principio de relativización de cosa juzgada, cuando el proceso por violaciones de derechos humanos tuvo como único proceso realizar una simulación para sustraer al encausado de la acción de la justicia, así en el Art. 20.Punto 3 del Estatuto de Roma consagra este principio. Además, en el derecho comparado se observa que la cosa juzgada no es absoluta, así existen los procesos de revisión de sentencia y nulidad por cosa juzgada fraudulenta, pero además en el desarrollo reciente de la jurisprudencia constitucional países como Colombia, Chile y Ecuador aceptan la relativización de la cosa juzgada cuando el proceso por violaciones a los derechos humanos se realizó con el propósito de lograr la impunidad.
Muchos de estos casos han merecido reapertura de causas que ya contaban con resoluciones de sobreseimiento o absolución, por lo que un número importante de procesos han planteado excepciones de cosa juzgada. Ello ha presupuesto la colisión entre el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y el deber de investigar y sancionar. Lo que implica una relativización de la cosa juzgada.
En el caso de Perú, por un lado el Tribunal Constitucional ha reiterado en jurisprudencia constante que el Estado se encuentra en la obligación de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos por el deber de garante de los derechos humanos en el que se ubica y porque es un derecho de la víctima, sus familiares y la sociedad en general conocer la verdad de los hechos.
En ese esquema de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona sometida a una causa penal, los incisos 1 y 2 del Art. 20 del Estatuto de la Corte Penal Internacional consagran de modo general el principio de que nadie puede ser juzgado por delito de competencia de la CPI que ya han sido de conocimiento de la CPI o por otro tribunal. Siendo el respeto la cosa juzgada el principio general orientador del accionar de la CPI. Sin embargo el inciso 3 del referido artículo establece excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada . Estas excepciones operan cuando un estado busca sustraer al acusado de su responsabilidad penal o no instruye el proceso de forma independiente e imparcial, o cuando por las circunstancias del caso el enjuiciamiento que se hizo demuestra ser incompatible con la intención de someter al inculpado a la acción de la justicia. Ello porque como ha referido la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, NO PUEDE RECONOCERSE LA VALIDEZ DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM CUANDO LAS ACTUACIONES JUDICIALES tuvieron como propósito hacer un simulacro de juicio o imponer penas no proporcionales en absoluto a la gravedad del crimen. La CDI concluyó que la Comunidad Internacional no debe estar obligada a reconocer una decisión resultante de una transgresión tan grave del procedimiento de justicia penal. ASI LA RELATIVIZACION DE LA COSA JUZGADA SE JUSTIFICA PLENAMENTE EN AQUELLOS CASOS EN QUE NO SE QUIERA O NO SE PUEDA ENJUICIAR , O BIEN, ENJUICIANDO, SE HA OBTENIDO UNA COSA JUZGADA APARENTE O FRAUDULENTA.
El objetivo de develar la apariencia de cosa juzgada es evidentemente impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad.
El DEBIDO PROCESO es un derecho fundamental que tiene toda persona, que la faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente, pues el Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional , sino a proveerla con todas las garantías que aseguren un juzgamiento imparcial y justo.
El STJ del Chaco ha examinado la cuestión exclusivamente desde la perspectiva de aquél que se beneficia por el impedimento de la investigación de los hechos – investigación que debe ser legal y legítima, comprensiva de tales garantías- , omitiendo considerar también los efectos sobre aquellos a quienes impacta el impedimento, pero de manera negativa.
El conflicto suscitado involucra claramente por un lado el interés en evitar, a través de la excepción de la cosa juzgada , la, reitero, legal y legítima investigación de los hechos conforme el ordenamiento jurídico vigente y la dilucidación de la responsabilidad pero, por otro lado, tenemos la expectativa de las aberrantes conductas que originaron la Causa Nº 72/2004 y de obtener la atribución de responsabilidad penal para sus responsables.
Porque la solución que mejor realza el valor justicia, resulta de acordar a las víctimas, familiares y sociedad, EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN a los efectos de que se investiguen los graves hechos que motivaron las actuaciones, y ello en todo proceso legal, con resguardo del pleno respeto de sus derechos constitucionales.
El sistema democrático reclama la intervención penal mínima del Estado, que lleva a la tipificación racional de conductas ilícitas, pero también requiere que determinadas conductas de suma gravedad sean invariablemente previstas en las normas punitivas, eficazmente investigadas y puntualmente sancionadas.
El pronunciarse por la cosa juzgada en el presente caso constituye para los encartados Humberto Darío Rojas, Leonardo Javier Palavecino y Lucas Gonzalo Anriquez, un beneficio que no es otro que la misma detracción de derechos fundamentales de otros sujetos, en el caso del derecho a acceder a una investigación de las violaciones a atributos elementales de los seres humanos, determinar quiénes fueron responsables y aplicar las sanciones que correspondan.
Lo primero, entonces, consiste en explicar brevemente cuáles son, racionalmente considerados, los motivos que permiten abrir una discusión acerca de una cuestión sobre lo que pesa, EN APARIENCIA, el estatus de cosa juzgada.
En principio pareciera ser que la racionalidad del instituto de la cosa juzgada (especialmente en su conexión con la garantía de ne bis in idem) consiste en el otorgamiento de una garantía al ciudadano de no ser sometido otra vez a proceso y no sufrir, entre otras, nuevamente la llamada pena procesal. La regla pareciera entonces basar su única racionalidad en su carácter absoluto: no puede volver a discutirse lo que ya ha quedado firme. Se infiere, en consecuencia, que este principio jurídico tiene una naturaleza diferente a todos los demás. En efecto, en tanto que muchos de los derechos y garantías constitucionales del derecho penal tienen un carácter relativo y compiten con valores opuestos mediante ponderaciones, el valor de la cosa juzgada radicaría en su carácter absoluto. Toda discusión estaría vedada porque , justamente , el único valor que se reconocería en este ámbito sería el de la seguridad jurídica de no reiterar discusiones sobre una cuestión ya decidida.-
Sin embargo esta percepción acerca del carácter absoluto del instituto es incorrecta. En primer lugar, la idea de que la excepción de cosa juzgada debe impedir de manera absoluta y ab initio toda discusión es falsa. Ello es así por una circunstancia obvia que, además justamente en este caso, podría tener una importancia decisiva. Se trata de que en principio la excepción de cosa juzgada no puede vedar, lógicamente la discusión relativa a qué objeto, sobre qué persona y en qué causa recayó una sentencia definitiva.
Pero fundamentalmente, la percepción del carácter absoluto del instituto de la cosa juzgada como impedimento de toda revisión de la misma materia no es universal y ello solo respecto de la discusión relativa a si está en juego el mismo objeto del juicio. Como se verá, tradicionalmente en otras legislaciones la posibilidad de discutir la corrección del procedimiento por el cual se llegó a una sentencia firme es indudable. A la cosa juzgada se le oponen otros valores que en ciertos casos son finalmente considerados superiores y que la hacen ceder, aún cuando fueran contrarios al valor de la estabilidad de las decisiones. Si bien un instituto como el que se explica es ajeno al ordenamiento procesal local, normas internacionales (contractuales e imperativas) que forman parte del orden jurídico nacional (art. 31 y 118 de la Constitución Nacional) han producido una situación normativa , mucho más amplia que lo que lo previsto en el Código Procesal Penal, que ha cambiado el cuadro de situación de la cosa juzgada.-
El cambio en este esquema puede ser explicado a través de la contraposición entre concepciones diferentes acerca de cómo deben componerse el valor de la estabilidad de las decisiones en material penal (especialmente con relación a la consecuencia más importante en este ámbito, el principio ne bis in idem ) y el valor de la averiguación de una verdad material.
La posibilidad de revisar un proceso terminado en la absolución del imputado responde a distintas reglas de cultura jurídica.
La diferencia cultural que determina estas discrepancias en la legislación está dada por las distintas concepciones acerca del significado de la sentencia. Por un lado la concepción de la sentencia como la resolución de una contienda, por el otro, la idea de la sentencia como la averiguación de la verdad material.
Según la primera concepción -reinante en Inglaterra, por ejemplo-, el estado tiene un rol reactivo y el juicio un carácter de disputa; esta característica de competición se concilia con la idea de que sólo se tiene una oportunidad para decidir la cuestión.-
Por el contrario, cuando predomina el valor de la verdad material, se hace entonces evidente que es posible revisar si los presupuestos con los que se llegó a esa averiguación, en especiales casos, han sido tan inválidos que el valor de la sentencia como verdad material ya no puede ser sostenido.
Al principio de la verdad real que pretendidamente dominaba en materia del juicio en materia penal, se oponía el carácter inmutable de la finalización del conflicto a favor del procesado (cosa juzgada).-
Ésta es sin embargo, la regla que ha mutado. En virtud de normas internacionales- vigentes en el derecho interno al menos desde 1984- que han limitado el alcance de la cosa juzgada.-
Independientemente de las razones esgrimidas relativas a la objeción de la cosa juzgada, dadas las características de la Sentencia Nº 95/2004, el tipo de delito denunciando y los sujetos procesales ( tanto la víctima como los encausados), LA CUESTIÓN RELATIVA A SI EXISTE COSA JUZGADA DEBE RESPONDERSE NEGATIVAMENTE.-
Finalmente, cabe poner de manifiesto cómo ha de interpretarse armónicamente (un desarrollo consecuente) un sistema de valores. Se trata de llevar a cabo una interpretación – de textos constitucionales- que tienda a conformar un sistema de valores coherentes. Propender a tener un esquema de valores que no resulte absurdo, no ya desde el punto de vista de la lógica formal, sino desde el punto de vista axiológico.
La Corte Interamericana tiene dicho que “Si el aparato del estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos , puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”.- Existe un expreso deber de debida diligencia.-
Además, dirigiéndose a los tribunales internos de los Estados contratantes, entendió la Corte Interamericana que “… el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos”.-
En lo que aquí interesa, reparó especialmente en la inoperatividad de la garantía del ne bis in idem. Subrayó que aún cuando la prohibición de múltiple persecución se encuentra reconocida en el Art. 8.4 , ella “no resulta aplicable cuando: I)la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; II)el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o III) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia”.- (En igual razonamiento véase el texto del art. 20 de la Corte Penal Internacional precedentemente expuesto).-
De tal manera, declamar la plena operatividad de las normas convencionales , por un lado, y desdeñar simultáneamente la evolución que han experimentado en su interpretación , por el otro, implica una actitud a todas luces incoherente y difícilmente conciliable con el Pacta Sunt Servanda , principio rector de los tratados ( Convención de Viena , art. 26).-
La doctrina señalada supone la realización ineludible de la investigación y el juicio, más no habilita al titular del ius persequendi – bajo pena de nulidad- a desconocer prerrogativas del imputado que resultan inherentes al estado constitucional de derecho. De igual manera y desde una perspectiva axiológica, la jerarquización de la verdad en este contexto no trae aparejada una concepción “fundamentalista” del derecho penal, en virtud de la cual deba obtenerse una condena de manera inescrupulosa. El robustecimiento de los derechos humanos que aquí se propugna, no habrá de alcanzarse recurriendo a los mismos excesos que se pretenden combatir y erradicar. Se trata, en definitiva de que cuando el derecho internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana ordenan que se realice un juicio, debe entenderse entonces que éste debe ser realizado en adecuación a todos los parámetros propios del estado de derecho que lo rigen.-
A los jueces como directores del proceso les cabe una delicada responsabilidad . Por un lado deben asegurar el cumplimiento de las reglas del debido proceso posibilitando el ejercicio irrestricto de las garantías del art. 8 de la Convención Americana, pero por el otro deben tutelar el derecho de la víctima a la justicia (art. 25 de la Convención) , que se materializa con el acceso real al sistema de justicia y el consecuente dictado de la sentencia que dirima los hechos y las responsabilidades.
Entrando al análisis del tipo de delito denunciado, NINGUN INTERES PUEDE SER MAS GRAVEMENTE CONTRAPUESTO A LA INTEGRIDAD PSICOFÍSICA DEL NIÑO QUE EL PERMITIR QUE LA SITUACION DEL AUTOR DE ABUSO SEXUAL CONTINUE EN EL AMBITO DE LA IMPUNIDAD.
La degradación, la vergüenza, el estigma y todo el dolor del niño abusado, no pueden continuar supeditados a una valoración que, en muchas ocasiones- puede no hacerse, fallar o ser neutralizada por los agresores o sus encubridores.
Cuando el agredido es un niño deben honrarse los instrumentos internacionales firmados para su protección. NO HAY CAUSA O INTERES SUPERIOR QUE EL MEJOR INTERES DEL NIÑO.-
La prescripción de la acción penal y, en el presente caso, la apariencia de cosa juzgada, impiden la persecución del abusador.
La imprescriptibilidad del delito de abuso sexual infantil y el levantamiento del velo de la apariencia de cosa juzgada operarían como modos de acercar al niño a su condición de persona.
Parafraseando a la Lic. Eva Giberti, quien actualmente se encuentra a cargo del Programa Nacional “Las Víctimas contra las Violencias” , se sostiene firmemente que:”En la actualidad , las denuncias avanzan gracias a la lucidez de las víctimas, muchas de las cuales recurren a las comisarías y testimonian lo ocurrido más allá del temor que aún conduce a desconfiar de los uniformados que habrán de recibirla. Sin embargo , algunas modalidades han comenzado a cambiar el territorio, merced al sostenido esfuerzo de los profesionales que asumen la necesidad de un cambio imprescindible acerca de lo que significa violar y cuál es el trato que una víctima necesita. Cambio que es preciso instalar en diversas áreas, aún en las impensadas.” -“Por ejemplo, para disminuir la responsabilidad del violador”-el juzgador se pregunta-: “¿La chica era virgen o ya había tenido experiencias sexuales?”, como si la diferencia aminorase el abuso de poder que toda violación define”.-
“No alcanza con denunciar. Es preciso mantener la denuncia contra todo procedimiento que, en busca de equidad jurídica, conduzca a silenciar o postergar la investigación del episodio”. “Si no se procede de este modo, los violadores- que como sabemos suelen ser reincidentes- comprobarán la eficacia de su impunidad (…)”.
“Toda legitimación conduce a la creación de una norma, tal como Weber lo planteara, si bien corresponde distinguir entre la perspectiva de quien observa- los juristas- y los actores – las víctimas-, es decir, entre la creación de normas y la descripción de los hechos, a cargo de las personas violadas”.- “Cuando nos encontramos ante mecanismos normativos se transparenta el mundo de valores culturalmente reconocidos por parte de quienes legitiman, es decir, desembocan en la redacción de leyes, ajenas a la descripción de quienes han sido vulneradas en su integridad sexual.”-s.i.c.-
CONCLUYENDO: Una sentencia para que sea justa debe ser la expresión de un camino sólido donde se respeten los principios procesales. Tal providencia y el camino que ha de prepararla deben expresar el respeto sumo por los derechos fundamentales, en el Derecho no se pretende demostrar lógicamente ningún tipo de verdad empírica, sino que se busca justificar una decisión mediante la aceptación y el consenso de la misma. El jurista debe utilizar siempre argumentos que logren convencer el auditorio universal y no argumentos que sólo pretendan persuadir al auditorio particular. Esta universalización implica que la argumentación en el discurso práctico supone que el jurista interprete a la sociedad, recoja el sentido social de la justicia y lo proyecte en la aplicación del derecho, teniendo en cuenta unas bases mínimas de racionalidad práctica que respondan a realidades humanas concretas. No puede colegirse que es justo el producto final de una contienda que no se ha interesado por la búsqueda de la verdad material.
El proceso judicial no puede concebirse como un proceso silogístico, inserto en una concepción mecanicista y normativista absoluta y rígida, propia de la Escuela de la Exégesis al reducir al juez a una mera "máquina de subsunciones" o mera boca de la ley. El proceso es un medio que ha de permitir un acceso a la tutela jurisdiccional eficaz y para ello la actividad interpretativa ha de ajustarse a los moldes de una sociedad que clama insistentemente por la justicia a través del no sacrificio de contenidos materiales por meras formas insulsas.
La norma procesal es un precepto autónomo y portador de un sentido objetivo que se descubre en función de circunstancias históricas y teleológicas concretas. Pero el intérprete debe moverse dentro de los límites racionales si quiere que su decisión sea jurídicamente correcta y socialmente aceptada.
La mejor interpretación es aquella que sin violentar el sentido contextual, realice principios superiores, siendo necesaria una adecuación del texto, sin acudir exclusivamente a las premisas de la lógica tradicional, es decir, la construida sobre modelos matematizantes y formales.
Se trata de enjuiciar justificadamente, siendo así la jurisdicción una actividad creadora de derecho, que no se puede ver limitada a aplicar ciegamente la legalidad so pretexto de proteger seguridad jurídica.
La Jurisdicción no puede ser definida en términos de eliminación y superación del conflicto de intereses, sin interesar cómo se acaba la controversia, sino que resulte de cualquier modo eliminada .
Se han de consolidar las bases que sustenten el proceso como un instrumento público que sea tutor de los derechos sustanciales, de orden individual, social y colectivo, dotado de mecanismos y remedios jurisdiccionales que puedan hacerlos efectivos. Las personas tienen derecho a que el Proceso sea un camino dirigido a que se provea una resolución en Derecho, no entendido en el contexto de la exégesis, sino como Ordenamiento Jurídico dirigido a realizar la Justicia, su valor fundamental.
Se requiere de una adecuación definitiva del proceso al modelo de Estado Social de Derecho, constitucional y democrático, donde la Carta fundamental sea la gran fuente justificadora del proceso, instrumento dirigido por un juez tropos o director, creador de Derecho, que no ha de estar ya al servicio de un modelo de Estado gendarme o policía o guardián del orden que debe de ser superado de forma definitiva en nuestra cultura.
La concepción contemporánea del proceso exige no abordar su núcleo desde una perspectiva formalista extrema, sino en el marco de los derechos humanos y donde se atienda la diversidad étnica y cultural conforme se declara en el preámbulo de nuestra constitución provincial, a los fines de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva.
El reconocimiento de la sociedad moderna de un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento si no una confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepción unitaria de “naturaleza humana” ha dado lugar en occidente a la consagración del principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural, esto acogimiento hace al bienestar de sus miembros, no ya solo como ciudadano sino un ciudadano con una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos
La teoría de la cosa juzgada requiere de una lectura complementaria realizada desde la perspectiva constitucional emparentada y la filosofía del Derecho. Interpretar la teoría de la cosa juzgada desde la justicia, ya que no puede seguir siendo absolutizado en la vida humana un valor funcional como el de seguridad jurídica, que no es el valor supremo que el Derecho ha de tener por norte, sobre el cual se ha exagerado y sigue impregnando las mentalidades de diversos operadores jurídicos.
Un Estado Social de Derecho con una fundamentación principal sólida impide que se rinda un culto ciego a la certidumbre y seguridad sin verificar la medida de proporcionalidad que también se requiere en los diferentes fallos, del justo medio que ha de traducirse en términos de dignidad humana. La certeza y seguridad deben tener siempre un alcance limitado y relativo.
El calificativo de derecho fundamental para la cosa juzgada no puede sostenerse, solamente podrá constatarse, cuando aquel sello formal se mida en términos de justicia material.
Finalmente: Adherimos al Dictamen Nº 098/07 del INADI relativo a la Denuncia ME Nº 316/07 donde el citado organismo federal concluyó que:”(…) Este Instituto considera que Estela Tejerina y todas las niñas, adolescentes y mujeres pertenecientes a los pueblos originarios y comunidades indígenas, han sido discriminadas (…) por su condición de niñas, mujeres y por su pertenencia a la etnia Wichi (…)”.- El Fallo Nº 95/2004 consecuentemente es merecedor de idéntico reproche que damnifica a L.N.P. y a todas las niñas, adolescentes y mujeres pertenecientes a los pueblos originarios y comunidades indígenas del Chaco, que han sido discriminadas (…) por su condición de niñas, mujeres y por su pertenencia a la etnia Qom.
Reconociendo: Que determinados Organismos Internacionales de Derechos Humanos carecen de competencia para investigar y sancionar la conducta individual de los agentes del Estado, siendo la propia establecer si correspondiere la Responsabilidad Internacional de del Estado:
Corolario de lo expuesto y dentro del plazo para expedirse la Provincia respecto de los planteos de fondo formulados por las Peticionantes, el suscripto sugiere al Señor Ministro:
1.- El ALLANAMIENTO liso, llano e incondicional del Chaco;
2.- Ofrecer una REPARACION INTEGRAL A FAVOR DE L.N.P. y de sus familiares, que incluya una INDEMNIZACION por los daños materiales, psicológicos y morales padecidos, lucro cesante, con más asistencia de diversa índole (becas de estudios, servicios médicos, psicológicos, entre otros).-
3.- PROPONER AL PODER JUDICIAL y AL MINISTERIO PÚBLICO DE LA PROVINCIA integrar la Representación local por ante la Cancillería Argentina, en el marco del respeto irrestricto del principio republicano de División de los Poderes Públicos, con el objeto de abordar en instancia conjunta con las Peticionarias, el estudio de los antecedentes causídicos y específicamente del Fallo Nº 95/2004 que, en su caso, hiciere procedente la reapertura del trámite cursado en Expte. Nº72/2004 del registro de la Sala Unipersonal de la Cámara Segunda en lo Criminal de Pcia. Roque S. Peña, Provincia del Chaco.
4.- INSTAR a la PROCURACION GENERAL ANTE EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA con la finalidad de implementar en forma inmediata una unidad especial de investigación, integrada por personal especializado con el objeto de dar apoyo técnico a los fiscales en casos donde se denuncien la comisión de Delitos contra la Integridad Sexual.-
5.- COORDINAR un trabajo conjunto con las Comisiones Parlamentarias con competencia en la materia que involucra la Comunicación Nº 1610/2007- L.N.P. – del registro del Comité de DDHH de la ONU-, a fin de avanzar en una reforma de la normativa procesal penal vigente, que considere primordialmente el acceso efectivo de miembros de Pueblos Indígenas en condiciones de igualdad al Sistema de Justicia.-
6.- PROPONER entre otras medidas de acción positiva, la capacitación sistemática de los funcionarios judiciales y del ministerio público, de las fuerzas policiales y de otros operadores de la Justicia en las temáticas y problemáticas que involucran la violencia de género, etaria y étnica y las victimizaciones por Delitos contra la Integridad Sexual, la Trata de Personas, y la Explotación Sexual.
7.- PROPUESTA ESTRATÉGICA: Específicamente en los mismos términos que lo requiere el Plan Nacional contra la Discriminación, suplemento del Boletín Oficial Nro. 30.747, “Desarrollar un Programa especialmente dirigido al acceso a la justicia de los pueblos indígenas capacitando jueces y fiscales en la normativa de nuevos derechos indígenas garantizando la asesoría legal, la asistencia de traductores, la implementación del peritaje cultural y el reconocimiento de derecho consuetudinario indígena en la resolución de conflictos al interior de las comunidades, según lo estipulado por el Convenio 169 de la O.I.T.
8.- Garantizar, asegurar: el acceso al sistema judicial de la provincia del Chaco, como personal del mismo, a miembros de las comunidades indígenas pertenecientes a los tres pueblos ( Qom, Wichi y Mocoví) que habitan el territorio provincial, en calidad e becarios financiándose toda su carrera terciaria o Universitaria en carreras de Abogacía, Medicina, Humanidades, Arquitectura, Ciencias Económicas, etc.,
Para mejor ilustración se remiten adjunto fotocopias debidamente certificadas de la documentación pública precitada.-
Sin otro particular, hago propicia la oportunidad para saludar a Ud. muy atentamente.-